Futuro reglamento indígena no garantizaríafin de judicialización de proyectos de inversión

Por Rodolfo Carrasco M.




En Contraloría se encuentra el reglamento de consulta indígena que el gobierno espera publicar antes del fin de su actual administración para cumplir con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, la entrada en vigencia de ese reglamento no garantiza que se termine la judicialización de proyectos de inversión que tiene frenadas las faenas en obras importantes principalmente en materia energética y minera.

Así al menos lo señalaron los expertos que participaron el viernes en el seminario organizado por la Fundación AITUE, donde debatieron sobre la importancia de la consulta indígena. Antonia Urrejola, abogada, consultora en derechos humanos y pueblos indígenas y una de las coordinadoras de la Comisión de Pueblos Indígenas del comando de Michelle Bachelet, sostuvo que lo ideal sería que no se publicara el reglamento de la Consulta, debido a que no están resueltos los principales temas en discusión con los pueblos originarios.

En tanto el ex viceministro de Interculturalidad de Perú, Iván Lanegra, sostuvo que el proceso en dicho país ha sido positivo y se está generando un cambio de mentalidad en los privados y en las comunidades indígenas, pero que nadie puede afirmar que estas normas vayan a frenar la judicialización, aunque la pueden disminuir.

Urrejola señaló que el proceso de consulta “busca poder reglamentar el tema y evitar que todos los casos lleguen a tribunales, pero cuando las partes no están conformes o hay mucha duda respecto de los reglamentos y lo que exigen los estándares internacionales no se va a poner coto a la judicialización, porque todos los pueblos indígenas no están conformes con el resultado y van a judicializar, de hecho ya han tratado de judicializar los reglamentos, a través de un recurso de protección al TC y al Tribunal Ambiental por el reglamento del SEIA”.

De su experiencia internacional planteó que en la medida que se trate de ser “lo más exigente con los reglamentos y la normativa en general, más se va a cerrar la brecha de la posibilidad de judicializar los proyectos, aun cuando se puedan judicializar, pero más rápidamente los tribunales van a rechazar los recursos en la medida que exista un marco jurídico que está de acuerdo con los estándares internacionales. Eso es fundamental y siento que hoy los borradores del reglamento no lo hacen”.

Respecto al trabajo realizado por el gobierno para poder concretar la consulta dijo que lo valora “entiendo que no es un tema fácil, que ha existido un aprendizaje para el mundo político, no quiero menospreciar el proceso, pero pienso que hay un error en los temas de qué es lo que se consulta, eso es fundamental”.

Respecto al reglamento del SEIA recientemente publicado, la integrante de la comisión asesora de Bachelet, planteó que “es un error garrafal haber puesto ahí el tema (indígena), las inversiones en tierras indígenas es algo que hay que tratar de manera particular y distinto al resto del reglamento”.

Asimismo la consultora internacional manifestó que no sería una mala idea que los reglamentos sean discutidos en el Congreso a modo de ley, aunque reconoce que “los indígenas no están de acuerdo en esto, porque miran con resquemor el parlamento, pero es ahí donde están las distintas fuerzas políticas y es mucho más representativo que solamente el Ejecutivo”.




Luz verde al reglamento


Consultada respecto a la posibilidad de que el reglamento no sea publicado en la actual administración dijo que lo más probable es que eso sí ocurra. “Si la Contraloría lo aprueba entrará en vigencia, los escenarios son completamente distintos para un próximo gobierno con un borrador de reglamento que con uno vigente. Lo más conveniente sería no publicar el reglamento, pero esta es una de las ‘estrellitas’ de este gobierno”.

Explicó que “el gobierno hizo el esfuerzo, pero yo no publicaría el reglamento porque no hubo acuerdo en las materias fundamentales y pienso que el próximo gobierno debiera concentrarse en eso. No estoy de acuerdo en iniciar todo el proceso de nuevo, porque vamos a pasar cuatro años en lo mismo, pero en los temas donde no hubo acuerdo hay que seguir haciendo esfuerzos en un plazo determinado”.

A su vez, el ex ministro Lanegra informó que actualmente en Perú “no existen demandas judiciales que estén bloqueando proyectos por el hecho de no haberse consultado. Sin embargo, sí existen preocupaciones por otras razones relacionadas a derechos de propiedad y más vinculados a la autorización legal del uso de algunas tierras que podrían originar esas dificultades”.

Explicó que “en la elaboración del reglamento de la consulta se establecieron una serie de reglas que reducen el riesgo de que eventualmente se establezcan algún tipo de demanda sin un parámetro claro de referencia para los jueces de qué tema es a consultar”.

De todas formas precisó que “todavía estamos en la etapa de inicio de este proceso en Perú, así que se necesita más tiempo para ver como estas normas tienen efecto positivo en evitar la judicialización”.

Al respecto, Urrejola afirmó que “en la medida que los empresarios logren iniciar los procesos de consulta con la debida antelación y que las comunidades indígenas afectadas se sientan parte del proyecto, les va a dar mucha más estabilidad”.

La obligación de consultar está vigente desde febrero de 1995 en Perú, pero el actual procedimiento de consulta está vigente desde abril de 2012, cuando se inició el reglamento, según explicó el ex viceministro de Interculturalidad de Perú, Iván Lanegra.
Esta normativa establece un procedimiento con un conjunto de pasos mínimos que se deben realizar para llevar a cabo la consulta, así como de la responsabilidad que tienen tanto el Estado como los propios indígenas.
Destacó que lo más importante es que establece cuáles son los resultados que se esperan de este proceso. "Si se logra un acuerdo, estos deben ser cumplidos de manera obligatoria por ambas partes, si no hay acuerdo corresponde al Estado evaluar la medida respetando los derechos colectivos de los pueblos indígenas", dijo la ex autoridad peruana.
Las etapas del proceso de consulta en el país vecino son: identificación de la medida, identificación de los pueblos, publicidad de la medida, evaluación interna de los pueblos indígenas, diálogo y finalmente la decisión.
Entre la etapa de publicidad y decisión se establece un plazo máximo de 120 días.

En su edición de junio, el "Observatorio de la Inversión" elaborado por SOFOFA identificó un total de 39 iniciativas cuyo desarrollo y puesta en marcha se han visto afectados por diversos obstáculos indirectos, generando con ello la paralización, postergación y, en algunos casos, hasta el desistimiento de proyectos que, en su conjunto, representan US$ 55.344 millones de inversión sin materializar.
39,0% de la inversión afectada se clasifica como proyectos postergados
13.581 MW de potencia suman las iniciativas de generación eléctrica trabadas.
US$ 28.140 millones de la inversión retenida se localizan en la Región de Atacama.
Sofofa señala que "la dificultad que se presenta con mayor frecuencia es la 'Incerteza Jurídica' (donde aparecen 15 proyectos por US$ 24.755 millones). Esta situación radica en que actualmente los inversionistas no tienen certeza de que podrá concretar su inversión en los plazos y costos planificados, aunque cuente con aprobaciones ambientales y permisos que la normativa exige para garantizar el desarrollo de una iniciativa".